司法是什么意思

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一般保证中债权人仅起诉保证人应如何处理？

——兼谈担保、民间借贷和民诉法司法解释的冲突

陕西法院李咏

《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民法典> 有关担保制度的解释》（以下简称《担保解释》）第二十六条规定“一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。”最高人民法院在新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第四条规定“保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。”我们简单通过对于条文的对比可以发现，《担保解释》对于债权人仅起诉一般保证人时增加了起诉前置条件，即债权人在单独起诉一般保证人前必须已就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，否则人民法院应当驳回起诉。《民间借贷规定》中对于债权人仅起诉一般保证人时并未设置起诉前置条件，即并不要求债权人已就民间借贷纠纷向主债务人提起诉讼或者申请仲裁，而是直接通过人民法院追加借款人即债务人为共同被告后进行实体审理。其实，对于一般保证的诉讼问题2021 年1 月1 日施行的新修订的《民诉法解释》第六十六条规定“保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”该规定和《民间借贷规定》的规定是一致的。可见，最高人民法院此次对于相关司法解释之间清理、修订工作的确存在同一事项规定不一致的问题。

首先简单回顾一下一般保证诉讼相关规定的历史沿革，1992 年最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法> 若干问题的意见》第53 条规定“债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。”该条规定的文义中实际上规定了债权人单独起诉一般保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。2000 年《担保法解释》第125 条规定“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。”这里虽然没有对债权人单独起诉保证人进行具体规定，但是这里规定可以将债务人和保证人列为共同被告，根据该司法解释起草人编写的该司法解释理解与适用一书中，对该条文的解读看这里的可以“将债务人和保证人列为共同被告”就包括了债权人仅起诉一般保证人，不起诉债务人的，为避免因驳回债权人的诉讼请求而加大诉讼成本，人民法院应当追加主债务人为被告的意思在里面。上述司法解释将债权人对一般保证人和对债务人的诉设置为共同诉讼。2015 年的《民诉法解释》、《民间借贷规定》以及本次对这两个司法解释进行修订基本上均是按照这个思路一脉相承的。

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但是在此次《担保司法解释》在制定过程中对于这一思路进行了改变，在2020 年《担保司法解释（征求意见稿）》中第25 条规定“一般保证中，债权人仅起诉保证人的，人民法院可以向其释明，告知其追加债务人为共同被告；债权人拒绝追加的，可以驳回其起诉，但是法律和司法解释另有规定的除外。” 从该条看最高法院起草该司法解释的同志已经不再认为债权人对一般保证人和债务人的诉讼系必要共同诉讼，更为重要的是其对于先诉抗辩权具有了诉讼权利，产生了抵制债权人对其提起的诉的效力，但是还留有一定的余地即“法律和司法解释另有规定的除外”。然而，正式出台的《担保解释》第二十六条则将这种思路贯彻到底，删除了当事人申请追加和例外情形，明确了债权人起诉一般保证人必须满足先诉主合同纠纷的前置规定。 笔者理解《担保解释》的思路是《民法典》第687条明确规定保证人基于先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。因此，追加债务人作共同被告，实质上剥夺了保证人的权利，不符合《民法典》第687 条所规定的先诉抗辩权。从而认为保证人享有先诉抗辩权，那么债权人首先起诉债务人并执行债务人的财产不能够满足债权时，才能够起诉一般保证人，完全存在债权人通过起诉债务人实现全部债权的可能，一般保证中债权人并非必须起诉一般保证人，因此债权人起诉一般保证人和主债务人并非必要共同诉讼而是具有先后顺序的两个诉讼。因此债权人的诉权因一般保证人享有先诉抗辩权而受到影响。如果债权人没有起诉主债务人而直接仅起诉保证人，就应当驳回债权人的起诉。如果一并追加主债务人，就成全了债权人对债务人和保证人的同时诉讼，灭失了保证人的先诉抗辩权。

这两种不同思路在为同一部法律的不同司法解释中同时存在，必然会给法律适用造成困惑，不得不说最高法院此次清理修订司法解释工作任务重时间紧，存在不同部门各自为战，导致体系内的内部矛盾不自洽。

笔者认为，一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩的权利，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。《担保解释》的思路是有一定道理的，但是也存在缺陷。

首先，先诉抗辩权是一般保证人享有的实体权利而非诉讼权利，先诉抗辩权因民事法律规定而产生，非因诉讼法的规定而产生，其本质是一般保证人抗辩债权人越过债务人而向其主张权利的，并抵销债权人的诉讼请求的一种权利。因此，一般保证人的先诉抗辩权不能抵制债权人对其提起的诉，仅能抵销债权人的诉讼请求，而且抵销只是使其避免成为第一顺序的债务人。

其次，《担保解释》既然允许债权人一并起诉债务人和保证人，那么为何不能允许债权人在对于单独起诉保证人的诉讼中追加债务人呢？这种做法比简单驳回起诉后，债权人再行将保证人和债务人一并起诉的制度设置在减少司法成本，便利当事人诉讼上更为合理。合并审理的模式的好处还在于避免了通过两个诉讼解决一笔债务的问题，而且这种处理方式已经得到了长期司法实践的适用，被法官和群众所熟悉，亦未见对此过多不良的反映，若仅为了诉讼理论上的周全而忽视实际上的效用并不足取。当然，《民诉法解释》中规定人民法院应当追加债务人，这里既包括当事人申请追加也包括法院依职权追加，由于一般保证中债权人起诉债务人和保证人不是必要共同诉讼，如果当事人不申请追加，法院依职权追加有过分干涉当事人处分权的嫌疑。同时，在债权人对于主债务人的诉讼时效不及时主张即将超过的时候，保证人可基于主债务人的诉讼时效已超过的抗辩而不承担保证责任的利益。如果此时在当事人不申请追加的情况下，法院依职权追加就损害了保证人的时效利益，有为居中裁判的中立地位。 笔者倾向于《担保解释》征求意见稿的做法，“一般保证中，债权人仅起诉保证人的，人民法院可以向其释明，告知其追加债务人为共同被告。”法院仅有释明义务而无依职权追加的权利。但是对于债权人拒绝追加的，保证人可以先诉抗辩权进行抗辩，抗辩成立的，驳回债权人的诉讼请求；当然债权人亦可以民法典第六百八十七条第二款的四种情形主张先诉抗辩权失效，成立的保证人应承担保证责任。《担保解释》征求意见稿，对拒绝追加债务人而采取驳回起诉而没有采用驳回诉讼请求，可能是考虑到债权人在另行起诉保证人时不丧失诉权。但是，笔者认为基于因先诉抗辩权而驳回诉讼请求，此后债权人因先诉抗辩权失效或者以就主债务合同提起诉讼、申请仲裁的，根据《民诉法解释》第 248 条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”的规定，债权人在提起主债务合同纠纷之诉或者出现《民法典》规定的先诉抗辩权失效的事实后，再行起诉保证人，符合该条规定，因此驳回债权人诉讼请求，并不影响其之后再向保证人主张的诉权。

最后，在法律没有规定的情况下，司法解释设置起诉条件不妥。《担保解释》规定驳回起诉，显然认为债权人单独起诉一般保证人不符合《民事诉讼法》第119 条起诉条件，但是对照《民事诉讼法》第119 条的相关规定这类起诉显然是符合的。同时，即便更改似乎也应是在《民诉法解释》中进行修改更妥当，然而《民诉法解释》竟然保留了截然相反的规定，那么对于驳回起诉是程序问题似乎更应该适用《民诉法解释》而不是《担保解释》。

综上，无论是《担保解释》的规定还是《民诉法解释》、《民间借贷规定》中对于一般保证中债权人单独起诉保证人的规定，都存在一定的不足。《担保解释》在允许债权人可以一并起诉债务人和保证人的同时，对于单独起诉保证人驳回起诉的处理，过于简单粗暴增加诉累；《民诉法解释》赋予法院依职权追加当事人的权利，过分干涉了当事人的处分权，有违中立，本应再次修订过程中一体考虑予以修正。现在上述司法解释的不足与冲突必将导致法律适用的混乱，对此最高人民法院应及时予以整合，确定这类情况的适用规则。