新《公司法》颁布后，董事不仅要懂事，更得担事！

经营层对第三人责任（以下简称为“董事对第三人责任”），是本次公司法修订过程中的热点问题。尤其是，在《公司法》第1条明确了公司法立法目的之弘扬企业家精神的前提下，相关规范不仅没有为董事履职增设容错机制，反而增设了董事对第三人的个人责任，提升了董事的履职风险。正如公司法修订解读中所示，强化控股股东、实际控制人和董事、监事、高级管理人员责任的措施之一是，规定董事、高级管理人员执行职务存在故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

由此可以看出，增设董事对第三人责任制度的初衷是，强责任导向提升董事履职的质量，以确保公司利益最大化。然而，董事对第三人责任制度的适用过程中，需要与既有债权人保护制度形成体系衔接，因此制度本身能否真正实现“强责任”功能，还需法解释学的支持。

第一，从制度背后的社会经济条件，看董事对第三人责任的功能演变。

当法律文本规定不够明确时，结合立法背后的社会条件与经济条件理解制度功能，是消除理解分歧的重要方式。董事对第三人责任制度，源自1899年的《日本商法》。当时的日本，公司法内的主流思潮是赋予董事无限责任，以对抗股东有限责任产生的道德风险。如，1881年日本委托德国学者Hermann Roesler制定的商法草案中明确了，公司章程可以约定董事承担无限责任。此时，董事承担无限责任的目的不是保护第三人利益，而是通过防止董事的懈怠经营，保障公司利益。

伴随着时间的流逝，二战战败的日本，受美国为主的国际秩序影响，公司治理结构从股东会中心主义变更为董事会中心主义。这种改变意味着立法上强化董事权限的同时，也必然会导致董事义务与责任的加剧。不仅如此，20世纪50年代的日本，中小型股份公司董事放任经营导致公司普遍经营不善，濒临破产，如何从制度上保障公司债权人的利益成为重要的社会问题。日本商法再次启动修订董事责任制度，试图以强化董事责任的方式，保障公司债权人利益。

然而，制度引入之初，仅通过法律规定的解读既无法理解其含义，也无法界定其责任性质。尤其是，责任性质问题上，1969年日本最高裁判所的判决，呈现特别责任（多数派）与侵权责任（少数派）的观点之争。

主张特别责任的法官认为，董事对第三人责任是强化董事责任的方式保护第三人利益。因此，董事因故意或者重大过失怠于行使公司职务导致第三人利益受损时，只要董事的职务懈怠行为与第三人损害之间存在相当的因果关系，公司损害为媒介传导至第三人的间接损害，以及与公司损害无关导致第三人的直接损害，董事均应当承担责任【最大判 1969（昭和44）年11月26日民集23卷11号-多数派观点】。

相比特别法定责任，主张侵权责任的少数派法官松田二郎则认为，从效率的解决团体事务的角度而言，应当包容团体事务执行机关的轻过失，否则只会增加责任焦虑，不利于职务行为的有效履行。因此，董事对第三人责任制度将主观过错严格限制在故意或重大过失，目的在于减轻董事责任。此时，第三人的范围既包括股东，也包括债权人。第三人的损害则仅限于直接损害，而不包含间接损害。因为当第三人为债权人时，其间接损害可以通过代位权来救济，而第三人为股东时，其间接损害则可以通过股东代表诉讼制度来救济。同一个判决中呈现的截然不同的观点争议，充分表明董事对第三人责任制度本身存在适用上的解释分歧。

第二，制度间的体系衔接影响制度功能。

董事对第三人责任制度的适用过程中，需要与既有的债权人代位权、股东代表诉讼制度等做到体系衔接。其中，制度间的体系衔接过程中，需要解决的问题依次是：

（1）董事存在主观过错的对象是其对公司的职务行为，还是对第三人的损害？

（2）董事对第三人责任制度的保护对象为何？

（3）第三人损害的范围是直接损害，还是董事损害公司利益进而影响第三人利益的间接损害？

首先，董事存在主观过错的对象是其对公司的职务行为，还是对第三人的损害？

这个问题的核心，是确认责任成立的客观要件。根据我国《公司法》第191条规定，董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。从第二句的字面意义上无法得出“故意或者重大过失”的对象是第一句的“执行职务”，还是“他人损害”。

一种理解是，倘若经营管理层的过错对象为“职务行为”时，责任成立的客观要件即是董事执行职务存在故意或者重大过失。换言之，董事存在职务懈怠行为。此时，董事对公司承担赔偿责任是董事对第三人承担赔偿责任之前提，董事对第三人承担的责任是一种补充性责任。

与此相反，另一种理解是，经营管理层的过错对象是“第三人的损害”。此时，董事对第三人承担的责任是一种侵权责任，而不是职务懈怠责任。值得注意的是，我国《公司法》第188条以“违法性替代过错”，董事对公司承担赔偿责任的前提是“违反法律、行政法规以及公司章程”而非“故意或者重大过失”怠于履行职务。因此，至少在我国公司法框架内，董事对第三人责任成立的客观要件，不能理解为“故意或者重大过失”怠于履行职务。理由在于，倘若将董事对第三人责任的成立要件理解为“故意或者重大过失”怠于履行职务，那么董事对第三人承担的注意义务（怠于履行职务）将远远大于其对公司承担的注意义务（合法履行职务），逻辑不合理。

其次，董事对第三人责任制度的适用范围是合同之债还是侵权之债。

这个问题的核心是，确定董事对第三人责任制度的保护对象。保护债权人是公司法的重要功能，公司法体系内存在多种制度保障债权人利益。尤其是，与资本充实相关的规则均为保护债权人利益而存在。例如，公司设立环节中出资标的的限制，发起人的缴纳担保责任与认购担保责任，以及公司经营过程中回购的限制，减资的限制等等。考虑到公司的合同债权人可以通过合同条款规避风险，实现自我保护，公司法无需提供额外保护。然而，对于非合同债权人，面对经营管理层的侵权行为外部化，非合同债权人无法通过危机管理实现自我保护。此时，非合同债权人需要公司法的特别保障。因此董事对第三人责任制度的保护对象应当是非合同债权人。

最后，第三人损害的范围是直接损害，还是间接损害。

这个问题的核心是，确定第三人的范围是否包括股东，以及董事对第三人责任制度与代位权制度以及股东代表诉讼制度的适用关系。围绕第三人的范围是否包括股东的问题，公司法第191条未明确指出第三人的范围。但从公司法规定的股东代表诉讼制度以及第190条董事对股东的责任来看，第三人的范围不应当包括股东。因为股东可以通过代表诉讼制度实现股东间接利益的救济，并通过董事对股东的责任来实现股东直接利益的救济，无适用董事对第三人责任的余地。可见，第三人的范围仅指公司债权人。

那么，董事对第三人责任制度保护的是债权人的直接损害，还是间接损害呢？这个问题存在观点分歧。

主张特别责任的观点认为，董事对第三人责任制度的适用过程中，只要董事的职务懈怠行为与第三人损害之间存在相当的因果关系，就可以受到公司法的保护，无论损害是否间接。与此相反，主张侵权责任的观点责任则认为，董事对第三人责任制度仅适用于直接损害，债权人的间接损害可以通过民法上的代位权来救济。当然，观点的分歧影响制度功能。持有法定责任的观点认为，董事对第三人责任制度是董事责任的“强化”，而持有侵权责任的观点则认为，董事对第三人责任制度是董事责任的“弱化”。

然而，不禁让人好奇的是，倘若董事对第三人责任制度的适用范围是债权人的直接损害，那么为何不直接适用民法上的规范，反而要以限定过错（故意或者重大过失）的方式，在公司法内再次规定？对此，也有观点认为，排除轻过失的原因在于，防止董事责任被恣意扩大，是一种保护董事的措施。面对适用过程中的观点争议，反观我国公司法似乎均未给出非常明确的答案，留给司法裁量的空间较大。

第三，谨防适用范围的恣意扩大是未来司法的完善方向。

伴随社会经济条件的变化，董事对第三人责任的功能也在不断被修正。观察近些年的司法判例可以看出，董事对第三人责任的适用范围渐渐拓宽至公司名誉权纠纷以及公司合规领域。

例如，劳动者未能按时拿到工资起诉公司时，法院也曾判决董事对劳动者承担赔偿责任（鳥取地判 2016(平成28)年2月19日 勞判1147号）。患有抑郁症的劳动者自杀时，劳动者的继承人认为劳动时间不合理是劳动者患上抑郁症的主要原因，因此要求董事承担赔偿责任。

本案中，法院认为，董事有义务关注劳动者免受长时间劳动的摧残，当董事未能构建公司合规体系防止劳动者患上抑郁症时，应当基于董事对第三人责任的规定承担赔偿责任（大阪地判 2018(平成30)年3月1日 判時2382号）。董事对第三人责任的恣意扩大，不禁让董事患上责任焦虑。鉴于过度的自由又或过度的焦虑，都会导致“躺平”，立法上未能明确的适用条件与适用范围，是未来司法经验需要不断弥补的部分。

无论从学理上，还是域外经验上，董事对第三人责任制度本身存在适用上存在较大的解释分歧。分歧的原因在于，制度功能在制度运行过程中，伴随社会经济条件的变化而不断被修正。因此，我国在引入域外制度时，也应当关注相关制度在域外的历史演进。相信我国的司法机关可以结合我国的社会经济现实，选择更加符合我国现实的解释路径。

（作者南玉梅为武汉大学法学院副教授）